Con sentenza n. 28848 del 21.9.2020 (dep. 19.10.2020), la Quinta Sezione della Suprema Corte di Cassazione ha cassato con rinvio una pronunzia della Corte di appello di Venezia che aveva riformato quella del Tribunale di Vicenza la quale aveva condannato, sia agli effetti penali che civili, i componenti di un collegio sindacale per tre ipotesi di bancarotta semplice aggravata (art. 224, comma 1, n. 1) in relazione all'art. 217, comma 1, n. 4 e art. 219, comma 1, L. Fall.), contestate in concorso con altri soggetti.

Agli imputati, nella qualità sopra indicata, era contestato di avere concorso nella bancarotta semplice degli amministratori di alcune società esercenti attività nell'ambito dell'aviazione civile, ex art. 40, comma 2, c.p., omettendo di convocare l'assemblea dei soci per denunziare le gravi irregolarità commesse dagli amministratori (secondo il disposto di cui all'art. 2406, comma 2, c.c.) e di presentare al Tribunale denunzia ex art. 2409, comma 7, c.c. chiedendo la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore giudiziario; dette omissioni avevano contribuito ad aggravare il dissesto delle società, i cui amministratori si erano astenuti dal richiedere il fallimento nonostante la situazione di insolvenza in cui esse si trovavano.

La Cassazione, traendo spunto dalla fattispecie in esame, ha individuato i passaggi salienti che, sul piano metodologico e probatorio, devono guidare il giudice del merito nella propria attività ricostruttiva della responsabilità penale omissiva dei sindaci in relazione allo specifico reato fallimentare contestato agli organi gestori delle società.

In particolare, una volta vagliata la sussistenza oggettiva e soggettiva della fattispecie "base" di cui all'art. 217 L. Fall., e posta la posizione dei sindaci quali titolari di un potere di controllo e non di attivazione diretta, per i giudici di legittimità occorre:

- verificare se i sindaci fossero in condizione di conoscere la reale situazione delle società ovvero, in altri termini, se fossero emersi segnali di allarme, percepibili dall'organo di controllo, che avrebbero dovuto indurli a comprendere che le società non fossero semplicemente in crisi, ma che si fosse determinata una situazione di insolvenza rilevante ex art. 5 L. Fall.;

- in caso positivo, compiere il giudizio controfattuale e verificare se, qualora le attività che si assumono omesse fossero state poste in essere, l'evento del reato - vale a dire l'aggravamento del dissesto - si sarebbe egualmente verificato.

Detto accertamento circa la responsabilità omissiva dei sindaci, prosegue la Suprema Corte, andrebbe effettuato tenendo conto delle iniziative di informazione o di sollecitazione rispetto all'operato degli amministratori eventualmente assunte nell’arco temporale oggetto di interesse e che avrebbero dovuto allarmare il Collegio sindacale imponendogli di assumere le iniziative ex artt. 2406 e 2409 c.c..

Inoltre, chiarisce la sentenza in esame in relazione al perimetro della “posizione di garanzia” rivestita dai sindaci, ogni delibazione sui limiti di intervento del collegio sindacale andrebbe calibrata sull'ambito dei poteri/doveri spettanti al medesimo, che è tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull'amministrazione della società, con il compito di garantire l'osservanza della legge ed il rispetto dell'atto costitutivo nonché di accertare che la contabilità sia tenuta in modo regolare.

Obbligo di vigilanza, concludono i supremi giudici, che tuttavia non deve intendersi limitato al mero controllo contabile, ma deve estendersi anche al contenuto della gestione (ai sensi dell'art. 2403 bis c.c.), cosicché il controllo sindacale, se non investe in forma diretta le scelte imprenditoriali, non si risolve neppure in una mera verifica contabile limitata alla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende anche un minimo di riscontro tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione contabile, trattandosi di attività svolta a tutela non solo dell'interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali.